据媒体报道，2016年全年，阿里巴巴平台治理部共排查出4495个销售额远大于起刑点的制售假线索，但截至目前通过公开信息能够确认已经有刑事判决结果的仅33例，比例不足1%。此消息经媒体报道舆论哗然。为何制假售假入罪率如此之低？

　　笔者认为，由于存在立法缺陷，对该罪名的犯罪构成十分模糊，在司法实践中造成了很大的纷争，成为了立案难入罪的一个重要原因。

　　涉及制假售假的刑法罪名主要是《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，即“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。

　　此罪的主观责任形式为故意，即行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发生危害国家产品质量管理制度、消费者的正当消费权益以及产品市场管理秩序的结果，并且希望这种结果的发生。无“明知”，则无故意。在这一意义上说，“明知”是判断故意犯罪的基础。

　　可是由于销售伪劣商品者不一定参与伪劣商品的制造者，因而其对自己所销售商品之实际质量未必有确切了解，因此在销售伪劣商品时，销售商是否“明知”该商品确属伪劣商品，成为销售伪劣商品罪成立与否的关键。

　　根据《现代汉语词典》的解释，“明知”的本意是“明明知道”，或者“明确知道”。在日常生活中，对“明知”内涵的不同理解不会有严重影响。刑法是处罚最严厉的法律，涉及公民的人身自由，是人类社会种行为最后底线。所以，涉及刑法条文的解释不能模糊不清。

　　这导致在司法实践中，一旦涉及认定犯罪嫌疑人对自己侵害刑法所保护法益的行为、行为结果等，主观上是否“明知”的问题，往往十分棘手，令司法人员不知所措，有时甚至查遍全部法律规范也难以给出确切的答案。

　　有学者认为，本罪的主观方面罪过形式是故意，即行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发生危害国家产品质量管理制度、消费者的正当消费权益以及产品市场管理秩序的结果，并且希望这种结果的发生。据此，过失不能构成犯罪。例如，生产者在生产过程中因疏忽大意造成的残次品，不能认定为故意“以假充真”“以次充好”的制假行为。但是，在司法实践中，制假售假者经常以“不懂专业标准”或 “疏忽大意”等理由推脱。而办案机关认为，主观方面客观印证的难度太大，也易造成放纵犯罪。

　　只要能够确定或者经鉴定确定该产品属于不合格产品且生产销售或单纯销售达到一定金额即构成犯罪。《产品质量法》《标准化法》等相关法律法规对生产销售者和经销销售者都规定了明确的产品质量责任，规定了对产品质量的高度注意义务，一句“不懂”或所谓“疏忽大意”或“过于自信”等理由根本难辞其咎。

　　现行刑法的规定恰恰大大削弱了生产销售者和销售者对产品质量的注意义务，是在放纵犯罪。因此既要保障公民合法权益，又不能放纵犯罪，维护正常市场经济秩序。该如平衡这两者，成为了司法实践中的难题。

　　为了解决这一难题，笔者建议，生产、销售伪劣产品罪中的“明知”认定可以借助法律推定规则予以确认。刑法中“明知”的内涵理解为“知道”和“应当知道”二个方面。因为，这是近年来最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释中普遍采纳的观点。

　　“知道”适用 “谁主张谁举证”的举证规则，由检方负责证明犯罪嫌疑。检方只有拥有充分确切之证据才能予以证实，比如，已经由工商部门证属实的销售者已被工商部门告知其所销售的商品属于伪劣商品但仍然予以销售的，或者销售超过保质期的化妆品、农药等事实，只有这些证据事实才能充分证明销售者具备销售伪劣商品的“明知”。但是这样检方的举证责较高，在司法诉讼极容易引起激烈争议。“应当知道”可以通过适用法律推定规则认定行为人“明知”。

　　所谓法律推定，是指依照法律，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而无需运用证据加以证明的认定案件事实的方法。所谓事实推定，是指基于经验法则和逻辑规则，由某一事实的存在而推定其他不明事实，即当事实A在诉讼中已经确立时，则事实B的存在可以用一般的经验法则和逻辑法则推出。

　　2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条规定了销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题，即“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：1.以明显低于市场价格进货的；2.以明显低于市场价格销售的；3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4.其他可以认定为明知的情形。根据上述规定，执法者只要根据日常生活经验规则，结合当时的主客观条件，就可以适用刑事推定。

　　鉴于目前立法相关解释中并未对生产、销售伪劣产品罪中的“明知”认定可以借助法律推定规则有明确规定。建议立法机关或最高法及时作出立法解释或司法解释，避免司法实践中的混乱，解决此罪名入罪难的问题。例如在立法中将曾经被查处过或者受过类似的行政处罚视为“明知”，这将会对执法提供明确依据。

　　文/许浩（法律工作者）